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| 定標和中標環(huán)節(jié)中的問題及法律責任 |
| 來源：智埔國際建設集團有限公司 時間：2011/10/8 10:11:45 查看次數(shù)：4644 |
| 招標項目定標是指在評標結束之后中標通知書發(fā)出之前所進行的招標工作。具體而言一般包括中標候選人公示、確定中標人、發(fā)出中標通知書、中標結果公告等幾個步驟。在定標之后，合同簽訂之前的階段被稱為中標環(huán)節(jié)。評標環(huán)節(jié)是招標項目的關鍵，中標環(huán)節(jié)是招標項目產(chǎn)生結果的階段，定標環(huán)節(jié)是這兩個環(huán)節(jié)之間的過渡，評標、定標、中標集中體現(xiàn)了招標環(huán)節(jié)的邏輯性、關聯(lián)性和嚴謹性。在實際項目中，定標和中標環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)各類問題，因此這兩個環(huán)節(jié)是招標項目重要的風險控制點。防范和處理好這兩個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，對于項目的順利進行具有重要意義。本文總結定標與中標環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題、分析原因并提出一些對策建議。 一、定標環(huán)節(jié)存在問題及初步分析 在招標項目中，定標環(huán)節(jié)問題往往與招標人和投標人密切相關。問題產(chǎn)生的原因可能是由于招標項目除定標環(huán)節(jié)以外的其他環(huán)節(jié)所導致，也可能是由于招標人對項目需求和技術要求發(fā)生了改變，還可能是由于項目環(huán)境或條件的突然變化等。 （一）未按中標候選人順序定標的問題 一般而言，評委會將推薦評審排名前三名投標人為中標候選人，按照排名順序依次被稱為第一、第二、第三中標候選人。由于第一中標候選人具有比第二中標候選人被確定為中標人的優(yōu)先權，因此，招標文件中往往規(guī)定招標人應首先確定第一中標候選人為中標人。在實際項目中，出現(xiàn)了招標人未按照候選順序定標的情況。這必然導致與招標文件中招標人委托評委會推薦中標侯選人的相關規(guī)定矛盾，也違背了招標程序的邏輯性和嚴謹性。如果招標人未能給出充分的定標理由，那么這種做法違背了公開與公平原則。實際上，招標人雖然具有定標的權利，但由于中標候選人推薦制度的存在，使得招標人的定標權利的隨意性受到約束。招標人不按照評審順序定標的理由也不應得到支持。招標人未按評委會推薦的中標候選人順序定標，需要承擔締約過失責任。受損害的投標人有權對招標人的定標過程提出質(zhì)疑。 （二）招標人與中標候選人就實質(zhì)性締約內(nèi)容進行談判的問題 招標投標法第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”然而在定標階段，常有招標人與候選人進行談判的情況發(fā)生。例如，招標人會向投標人提出帶有附加條件的中標承諾。再例如，也有投標人為愿意接受中標而向招標人進一步提出附加要求。這些附加條件或要求均可能涉及到改變招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容。這樣的定標過程不符合招標制度自身的約定。眾所周知，招標程序的實質(zhì)是一次性、一階段定標的程序，改變招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容或通過談判方式進行定標的改變了一次性、一階段的理念，違背了招標程序的公平與公正原則。此外，定標前與評標后之間的招標工作，除公示內(nèi)容外，其余內(nèi)容均被認為可能與評標過程相關，因此應該屬于保密內(nèi)容。招標人與投標人的任何私下接觸仍應被禁止。 （三）招標人延長定標期限的問題 招標人定標的依據(jù)是由評標委員會簽署的評標報告，一般而言，招標人應在評標報告簽署15日內(nèi)完成定標工作。在實際工作中，存在定標周期時而較長，時而招標人推遲或終止了定標的情況，這導致中標通知書的發(fā)出日期與評標日期相距較遠，招標項目的總周期被延長。經(jīng)驗表明：定標周期的延長不利于招標項目的管理。在工程上，時間是重要的管理要素。招標人的需求、項目環(huán)境或外部條件等等因素均會隨時間的變化而變化。這些變化很大程度上會影響到招標項目的管理，給項目招標帶來干擾和風險。例如，由于工程項目前期招標條件發(fā)生變化，導致招標范圍、工程總體進度、概算金額、規(guī)劃條件等與招標密切相關的指標發(fā)生改變。這常會促使招投標雙方企圖通過定標環(huán)節(jié)來消除所發(fā)生的變化，進而導致不規(guī)范的招標行為的發(fā)生。此外，定標周期也受到投標有效期約束，超過投標有效期的定標無效。實際項目中，出現(xiàn)過由于定標時間的延長而導致招標項目終止的情況。因此，招標代理工作人員應盡力采取措施防范這種情況的發(fā)生，同時要督促招標人盡快行使定標權，完成定標環(huán)節(jié)工作。 （四）中標候選人自動放棄中標的問題 招投標法中對中標候選人放棄中標資格的情況沒有相關規(guī)定，工程建設項目“30號令”第58條中規(guī)定：“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人”。實際上，被確定中標候選人的投標人，其投標文件一經(jīng)提交表明其已經(jīng)提出了完整的要約，除非其在投標文件中對其可能被確定為中標候選人后放棄中標的情況作出進一步說明，否則其應對主動放棄中標資格承擔締約過失責任，招標人有權追償，發(fā)生不可抗力的情況除外。招標程序是一個有法律約束力的嚴謹程序，其嚴肅性應得到包括參與方在內(nèi)各方的重視，招標工作人員有義務采取措施并引導各方，避免出現(xiàn)上述情況。招投標監(jiān)管部門應對招投標雙方有失信譽的締約過失行為進行記錄，引導和促進招標市場的良性發(fā)展。 二、中標環(huán)節(jié)存在問題及分析 與定標環(huán)節(jié)相比，中標環(huán)節(jié)對招投標雙方的締約約束力進一步增強。與定標環(huán)節(jié)相類似的上述情況更應禁止。否則，將導致招標組織過程毫無意義或失效，嚴重的可能導致招標項目的失敗，給參與雙方造成更大損失。 （一）招標人與中標人商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議的問題 《招標投標法》第四十六條中的規(guī)定：“招標人與中標人不得商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。但在實際項目中，違背該條款的情況時常會出現(xiàn)。一般而言，中標人會根據(jù)招標人出具的由評委會給出的評審意見，對其投標方案（包括技術和商務方案）進一步的優(yōu)化，這步工作很可能導致中標價格（合同價格）隨之變化。在合同簽訂前的中標階段，招投標雙方均可能會以此為借口，優(yōu)化調(diào)整中標方案，并以此作為簽訂合同的附加要求或條件。另一方面招標人與中標人會以項目條件或需求變化為緣由，附加對方與本次招標無關的其他招標內(nèi)容或要求。例如，有些招標人將本次招標范圍外的其他內(nèi)容，連同本次中標內(nèi)容一并發(fā)包給中標人。例如，中標人質(zhì)疑并要求招標人澄清招標清單中的錯漏項，并以重新調(diào)整報價和承包內(nèi)容作為簽訂合同的附加條件等等。筆者認為：在合同簽訂之前，任何有關招標與投標文件的改動是不允許的。顯然，投標文件作為要約以及中標通知書作為承諾的所有內(nèi)容均屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容。因此，中標人對于中標方案的優(yōu)化、招標范圍的修改、技術要求的變更等問題應該在合同簽訂后妥善處理。 （二）招標人推遲或不發(fā)出中標通知、中標人拖延領取中標通知的問題 在項目實踐中，由于招標人對評審委員會的評審結果不滿意，或在定選后，希望給予一定的附加條件給中標人等原因，或出于謹慎的考慮，推遲或根本不發(fā)出中標通知。和延遲定標一樣，中標通知的推遲或未發(fā)出將給招標人與中標人雙方帶來新的問題，也給招標項目管理帶來難度。此時，利益受到損害的一方往往會質(zhì)疑或投訴。招標人不愿針對要約作出承諾，或中標人提出要約而不愿接受承諾，這往往是由于招標文件中約定不夠全面，或約束機制不科學所導致的。例如：招標文件中未設定報價約束機制，而使得招標人對中標報價不可接受。再例如：其利用拖延的辦法來為中標項目贏得準備的時間或為下一步分包合同簽訂爭取有利的時機等。 （三）招標人改變中標結果或中標人放棄中標后，招標人從其他中標候選人中重新定標 這里所指的中標人是指已經(jīng)領取中標通知書的中標候選人。這里所指的中標結果是指招標人已經(jīng)確定中標人，中標人已經(jīng)接受了中標的事實。在這種情況下，我們見到了，招標人單方面反悔而決定取消已經(jīng)發(fā)出的中標通知書的情形，也見到了，中標人單方面反悔而決定退還中標通知書的情形。在這種情況發(fā)生后，時常發(fā)現(xiàn)招標人會從其他中標候選人中確定新的中標人。從法律角度看，作為承諾的中標通知書一經(jīng)被領取，就表示承諾已經(jīng)到達，合同正式成立，締約過程結束。顯然，無論是招標人改變中標結果，還是中標人毀約中標，此時均應承擔合同責任。理論上講，招標投標法約束了中標通知書發(fā)出以前的招投標行為，因此我們一般認為，中標通知書的發(fā)出，標志著招標過程的結束，也標志著締約過程的結束，更標志著合同的成立。據(jù)此，我們可以得出進一步的結論，由于上述兩種情況，中標通知書均已發(fā)出，招標程序結束，因此招標人從已結束的招標程序所確定的中標候選范圍內(nèi)選定新的中標人缺乏充分的依據(jù)，也缺乏招標程序自身邏輯性與嚴謹性兩大特性的支持。上述情況發(fā)生后正確的做法是：應進行重新招標。并且導致締約失敗的一方應據(jù)此給對方帶來的時間、經(jīng)濟等損失承擔相應責任。 三、定標與中標環(huán)節(jié)問題的建議 總體來看，定標與中標環(huán)節(jié)中的問題受項目客觀條件的制約或影響所導致，或出于某種原因使得招標或投標方的主觀意愿沒有得到滿足所產(chǎn)生的。針對這種情況，筆者認為：在招標項目組織管理過程中注意做好如下幾方面工作： 1、招標文件的編制應全面反映招標人的需求，評審辦法的編制應能夠滿足招標人選優(yōu)的目的，以促進產(chǎn)生最符合招標文件要求的中標方案，從而贏得招標人的認可。 2、招標文件應具有完備和明確的招標組織約束機制，例如：要對投標文件的完整性與適用性作出全面的要求與規(guī)定，具有投標報價約束機制，投標擔保及履約擔保機制，廢標機制，技術要求響應判別機制等等。通過這些機制來規(guī)避和防范招標程序各環(huán)節(jié)。 3、項目文件編制力求做到準確、周密、嚴謹、科學，避免出現(xiàn)不公正條款，減少投標人對招標文件的異議。招標程序組織嚴謹、周密，嚴格遵照三公及誠信實用原則，要尊重招投標各方的合法利益，換位思考、以人為本、堅持原則。 4、充分利用招標程序中現(xiàn)場踏勘、投標答疑、投標預備會等機制，讓投標人充分了解項目情況。能夠讓投標人獲取除招標以外，與本項目相關的非保密的項目信息，努力消除由于招投標各方項目信息不對稱，而導致的投標人對項目的錯誤理解。保證投標人的合法權益，從而消除由于投標方原因而引發(fā)的項目管理風險。 5、重視招標項目風險管理，尤其在招標組織過程中，加強對易發(fā)生突發(fā)事件環(huán)節(jié)的監(jiān)控與跟蹤，對項目事態(tài)發(fā)展趨勢及時分析、充分估計、對策果斷和措施得力。 6、項目招標代理機構加強與招標人的溝通管理，采取不同方法或方式幫助招標人依法、合規(guī)實施招標行為。對項目需求充分溝通與深入分析，重視需求的變化，輔助招標人做好相關問題的決策工作。 7、站在項目管理全過程的角度，看待和處理招標問題。要認真分析項目在招標前期所處的環(huán)境與條件，估計前期條件對項目招標的影響。要結合項目特征，站在便利于后期管理的角度，編制好招標文件及處理招標組織過程中的問題。 結 語 由于招標項目自身性質(zhì)與特征的不同，在相同的招標組織程序下，仍然會出現(xiàn)各類問題。項目不同，問題不同。本文中提出的常見問題在一定程度上影響了定標與中標工作的順利進行。招標組織工作人員要不斷積累經(jīng)驗，注重綜合能力的提高，運用好項目管理學工具，妥善處理好定標與中標環(huán)節(jié)的問題。同時更要注意分析這類問題的普遍特征，加強研究與思考，積極總結處理這類問題的通行方法和規(guī)律。（作者單位均系北京北咨工程咨詢有限公司） 作者：吳振全 楊振軍 王超 |
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